سؤال فقهي لفضيلة شيخنا الدكتور ناصر الداود حفظه الله ووفقه

[ملازم يائس]

طرح علي بعض القانونيين مسألة نظرة الشريعة الإسلامية لنظرية بطلان العقد وأثرها على شروط العقد نفسه أو ما تفرع عنها. بمعنى هناك نظرية غربية قانونية ترى إستقلالية بعض الشروط التي قد يتفق عليها الطرفان وينصون عليها في العقد - إستقلالها عن العقد الأصلي من حيث سريان البطلان إليها في حال بطلان العقد الأصلي-. وهم يقصدون بعض أنواع الشروط التي لا تكون من صميم العقد الاصلي ويمثلون لذلك بشرط التحكيم الذي قد يرد في بعض العقود التجارية مثلاً.

سؤالي حفظكم الله هو:
ماهو موقف الشريعة من هذه النظرية الإستقلالية لمثل هذا الشرط ؟ هل هناك من تبناها - حسب علمكم- من الفقهاء؟ أم أن بطلان العقد الأصلي يعني بطلان كل ما تفرع عنه مطلقاً..

وفقكم الله وسددكم

[عاطل قضائي]

اتجاهات الفقهاء في مسألة الشرائط أو الشروط الجعلية:
الاتجاه الأول: اتجاه المضيقين، وهم الحنفية والشافعية حيث قالوا: إن الأصل في الشروط العقدية التقييد، فكل شرط خالف الشرع أو مقتضى العقد فهو باطل، وما عداه فهو صحيح.
وهذا معناه أن الأصل عدم صحة الشروط الجعلية إلا ما يقتضيه العقد, أو يلائمه ويؤكده أو ورد الشرع أو العرف بجوازه, وما سوى ذلك فشروط غير صحيحة.
الاتجاه الثاني: مذهب الموسعين، وهم الحنابلة.
قالوا: الأصل في الشروط الجعلية الإطلاق، فكل شرط لم يرد الشرع بتحريمه، ولم يخالف مقتضى العقد فهو جائز.
أما المالكية: فقد اختلف العلماء المعاصرون فيهم، فبعضهم صنفهم مع الحنفية والشافعية، وبعضهم صنفهم مع الحنابلة.
وبما أن مذهب الحنفية يمثل مذهب الجمهور ويقابله الحنابلة

والشروط التقييدية من العقود يجب الوفاء بها،

(1) حديث: "من عمل عملاً ليس عليه أمرنا فهو رد".
(2) حديث: "كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل".
(3) حديث أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: "نهى عن صفقتين في صفقة".
(4) حديث أن النبي -صلى الله عليه وسلم-: "نهى عن بيع وشرط".
من المعقول:
التخصيص يدل على أن الأصل في الشروط الحظر حتى يرد دليل الإباحة.

[ملازم يائس]

أخي عاطل جزاك الله خير على التوضيح اللطيف. لكن سؤالي لازال قائماً لم يُجب عليه. لو جرينا على رأي الحنابلة المتوسع فهل شرط التحكيم يبطل ببطلان العقد الأصلي أم يمكن القول ببقاءه صحيحاً وبالتالي يكون موضوع العقد ومايترتب عليه خارجاً عن اختصاص القضاء الوطني. المسألة ينبني عليها أمور كبيرة. ما موقف الفقه الإسلامي؟

[ناصر بن زيد بن داود]

القاعدة الفقهية : ما يبنى على الباطل فهو باطل .
إذا كان العقد باطلاً حقاً ، وبما أن الشرط داخلٌ في العقد الباطل : فهو باطلٌ مثله ؛ لأنَّ البطلان لأصل العقد يأتي على جميع فروعه ، ثم يُصار إلى سعر المثل في التعويضات والأثمان .

أما بطلان الشرط : فقد يأتي على أصل العقد ، وقد يبطل الشرط وحده ويصح العقد بدونه ؛ كما في الشروط المخالفة لمقتضى العقد .

أما حكم الشروط في العقد : فكما ذكر الأخ ( عاطل قضائي ) في مشاركته .

[عاطل قضائي]

لااستطيع أن أحدد حكم المسألة بالضبط , لكن التحكيم الأكيد أنه ليس من مقتضى العقد ولكن هل هو من مصلحة العقد؟

الشيخ ناصر لديه إلمام فقهي بالعقود وشرائط العقود لذا ننتظر التوضيح من فضيلته
------
للأسف المنتدى يفتقد خاصية التعديل لمدة نصف ساعة حيث أن ردي السابق لم يكتمل وكان مجزأ

ولم استطع ان احرره

[ملازم يائس]

الله يجزاك خير شيخنا الدكتور ناصر وأخي الكريم عاطل.

ودي ياشيخ ناصر توضح مسألة شرط التحكيم بالذات حيث أن المعمول به دولياً بقاء الشرط ولو مع بطلان العقد. هذا مبدأ تبنته كثير من القوانين الغربية ومن أبرزها القانون الإنقليزي والفرنسي والأمريكي وبعض القوانين العربية كقانون مركز تجارة وصناعة دبي الجديد لعام 2008م وغيرها وهو مبدأ يُشجع عليه السواد الاعظم من أساطين قانونيي الغرب.

هل يمكن في ضوء أي رأي فقهي دعم هذه التوجه الغربي وإيجاد مظله شرعية له؟ ولو لدواعي الحاجة والضرورة حيث أن أغلب العقود الدولية تتضمن شروط تحكيم ويُفترض فيها حسب توجه الغرب أن تكون مستقلة وإلا لجأ الأطراف للقضاء الفرنسي والإنقليزي وغيره هروباً من القضاء الوطني السعودي الذي لا يتبنى مسألة إستقلالية شرط التحكيم :(

[ناصر بن زيد بن داود]

يظهر لي : أن اشتراط التحكيم عند أي خلاف - حول أصل العقد ، أو أي جزءٍ من أجزائه - لا دخل له في العقد .

أي : إن الاتفاق على التحكيم مستقل عن العقد ؛ وإن دخل في بنوده ، وهذا يجعل شرط التحكيم حراً ؛ بحيث يبقى - في حالتي صحة وبطلان العقد - ملاذاً للمتعاقدين يحسمون به المشاكل الطارئة . والله أعلم

[ملازم يائس]

رفع الله قدرك صاحب الفضيلة الدكتور ناصر..

هل تتكرم علينا بمحاولة تأصيل هذا الإجتهاد من فضيلتكم وربطه بأقوال الفقهاء سواء السالفين أم المعاصرين وهل يمكن ربطه بشيء من قواعد الفقه أوتخريجه على أصل في الشريعة؟

لم تتضح لي مسألة إستقلاليته من وجهة نظر الشريعة..فهو شرط من شروط العقد فهل يتبنى الفقه الإسلامي مثل هذه النظرية وهي الإستقلالية؟ هل هناك ما يدعمها من خلال كلام الفقهاء واجتهاداتهم في الشروط في العقود؟

حفظكم الله