قاضي التوثيق
16-11-2008, 07:00 PM
ضوابط تعليق العقود على الشروط
د. وسن بن سعدالرشيدي
الحمد لله والصلاة والسلام على رسوله الكريم، وبعد.
يختلف الفقهاء اختلاف كبيرا في العقود التي تقبل التعليق على الشرط وتلك التي لاتقبل ذلك، ومرد اختلافهم يرجع إلى عوامل عديدة يمكننا إجمالها في سبعة، نوضحها من خلال هذا المقال والتّعليق هو هو ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى.
مثال ذلك : قول العاقد: إن قدم فلان بعتك داري. ويكون التّعليق بكلّ ما يدلّ على ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى، سواء أكان ذلك الرّبط بأداة من أدوات الشّرط، أم بغيرها ممّا يقوم مقامها، كما لو دلّ سياق الكلام على الارتباط دلالة كلمة الشّرط عليه.
و العوامل التي تتحكم في الحكم على كل صورة من صور تعليق العقد على الشرط في العقود كافة هي :
1 – مبدأ الاشتراط في العقود، ومدى حرية المذهب في الاشتراط أو عدمه، وهذا يرجع إلى مبدأ حرية العقود والشروط. فالذين يضيقون دائرة الشروط، ويرون أن الأصل في الشروط الحظر، نراهم يضيقون الشروط التي يجوز التعليق عليها، والذين يتوسعون في ذلك يتوسعون في الشروط التي يجوز التعليق عليها..
2- مبدأ التراضي بين المتعاقدين، فمن قال بعدم جواز التعليق نظر إلى أن الصيغة يجب أن يكون مبناها الرضا التام، والرضا إنما يكون مع الجزم لا التعليق ؛ لأن المعلق عليه قد يعترضه عدم الحصول. ومن قال بجواز التعليق نظر إلى أن الشرط المعلق عليه إنما هو بتراضي الطرفين، فالرضا بالشرط المعلق جبر النقص الطارئ على الرضا الأصلي لصيغة العقد.
3- مبدأ التعليق، والتردد الحاصل في العقد من ناحية وجوده وعدمه، نتيجة لتعليقه على أمر قد يحدث أو لا يحدث. فيرى الحنفية أن التعليق يترتب عليه أن لا
يوجد العقد ولا تترتب عليه أحكامه إلا بعد تحقق الأمر الذي علق عليه هذا العقد. بينما يرى الجمهور أن العقد المعلق على شرط ينعقد سببا للحكم في الحال، ولكن التعليق يؤخر وجود الحكم إلى زمن وجود الشرط. فالعقد أكثر استقرارا – في حالة تعليقه – عند الجمهور منه عند الحنفية ؛ لأن الحنفية العقد بأكمله معدوم على خطر الوجود، فقد يوجد العقد وقد لا يوجد. أما الجمهور فإن العقد موجود حين التعاقد إلا أن حكمه يوجد عند تحقق الشرط المعلق عليه، فهو موجود على خطر العدم. وبالتالي فإن العقود التي يجوز تعليقها على الشرط عند الجمهور أكثر منها عند الحنفية ؛ لاستقرار مبدأ التعليق عند الجمهور مقارنة بالحنفية.
4 – طبيعة العقد، هل تقبل التعليق أم لا تقبله، فهناك عقود بطبيعتها تقبل التعليق، وهناك عقود بطبيعتها لا تقبل التعليق إنما يشترط فيها التنجيز، وهناك عقود تتردد بين هاتين الطبيعتين، فبحسب قربها من إي جهة، ومدى اتضاح الصورة للفقيه، فإنه يجيز فيها التعليق، أو لا يجيزه. ويتحكم بهذه الطبيعة العناصر التالية :
أ- سبب العقد، فالعقود التي تقوم على أساس نقل الملكية لا يجوز تعليقها ؛ لأن الملكية تحتاج إلى التنجيز لتستقر كعقود المعاوضات. وهناك عقود يكون فيها شوب عبادة كالنكاح، فلا يجوز تعليقها بحال لخطورتها. وهناك عقود يكون فيها شبهة نقل الملك و يتنازعها معنى آخر كالمعروف، فهذه يقع فيها الخلاف نتيجة لتنازع أكثر من معنى في العقد، ويجوز تعليقها بالشرط الملائم الذي يجود الملكية وهناك عقود لا تقوم على أساس نقل الملكية، بل فيها معاني أخرى كأن يكون متشوف إليها من قبل الشارع كالعتق و التحريضات، أو فيها نفع محض كالوقف – عند من يرى جواز تعليقه -، فيجوز تعليقها.
ب- مدى قبول العقد للجهالة والغرر، فإذا كان العقد يقبل الجهالة، فيجوز تعليقه على الشرط، كالوصية، و الإيصاء، والضمان. والعقود التي لا تقبل الجهالة والغرر لا يجوز تعليقها كالبيع.
جـ- آثار العقد هل يجب أن تترتب عليه حالا، فيجب أن ينجز العقد كالبيع، أم يجوز أن تترتب مآلا، فيصح تعليق العقد، كالوصية، والهبة – عند من لا يشترط القبض في مجلس العقد -.
د- لزوم العقد وجوازه، فالعقد اللازم لا يحتمل التعليق، كعقود التمليكات، لأن لزومها يدل على استقرارها، وهو ينافي التعليق، في حين أن العقود الجائزة يجوز تعليقها ؛ لأن العقد الجائز يحق لكلا المتعاقدين الاستقلال بفسخه دون رضا الطرف الآخر كعقود الولايات -عند القائلين بجواز تعليقها-.
هـ- الأثر المترتب على هذا العقد هل هو قاصر على المتعاقدين، فيجوز أن يعلقا العقد على الشروط ماداما قد تراضيا على ذلك كعقود الولايات الخاصة، أم أن أثر هذا العقد يتعدى إلى أطراف أُخر كعقد النكاح، فلا يجوز تعليقه، إلا إذا ورد نص من الشارع بذلك كعقود الولايات العامة فيجوز تعليقها لورود النص بذلك.
ز- كون العقد أصلي أم تابع لعقد آخر، فإذا كان العقد أصلي يتشدد في مسألة تعليقه على شرط. أما إذا كان العقد تابع، فيتسامح في تعليقه ؛ لأن التابع لا يستقل بالحكم وذلك كعقد الضمان عند القائلين بجواز تعليقه.
5 – نوع الشرط المعلق عليه، فهناك شروط توافق مقتضى العقد، وهي نوع من تحصيل الحاصل. وهناك شروط ملائمة للعقد، وهي نوع من تجويد للحاصل، وهذه الشروط يجوز التعليق عليها، ويقع الخلاف في الشرط الملائم ؛ لأنه متغير حسب العرف، والقصد من هذا الشرط، وعلاقته بالمحل، كالتعليق على رضا الأجنبي. وهناك شروط فيها نفع لأحد المتعاقدين، و لا توافق مقتضى العقد، فهذا النوع من الشروط يقع الخلاف في التعليق عليها. وهناك شروط مستحيلة، وهذه الشروط لا يجوز التعليق عليها بطبيعة الحال.
6- صيغة التعليق، هل هو تعليق حقيقة سواء صراحة أم دلالة، أو أنه تنجيز حقيقة وإن أتى بصيغة التعليق. كالتعليق على أمر كائن فهو تنجيز حقيقة، وكالتعليق على المشيئة، فإن المقصود منه التبرك لا التعليق. وكالتعليق على رضا أحد المتعاقدين، فإن رضاهما شرط في العقد سواء علق العقد عليه أم لم يعلق. فمن نظر إلى صيغة التعليق اللغوية قال بعدم جواز التعليق، ومن نظر إلى المعنى المقصود من الصيغة وأن التعليق غير مقصود، يجوز العقد بهذه الصورة، وممكن إرجاع هذا الأمر إلى قاعدة العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني أم بالألفاظ والمباني والخلاف فيها.
7- الحاجة إلى هذا النوع من التعليق، فقد تدعو الحاجة إلى نوع معين من الشروط لتعليق العقد عليها، وهذه الحاجة يحددها العرف، كتعليق الكفالة، وضمان الدرك. وإذا لم تدع الحاجة فلا يجوز التعليق ؛ لأن التعليق على خلاف الأصل الذي هو تنجيز العقود.
د. وسن بن سعدالرشيدي
الحمد لله والصلاة والسلام على رسوله الكريم، وبعد.
يختلف الفقهاء اختلاف كبيرا في العقود التي تقبل التعليق على الشرط وتلك التي لاتقبل ذلك، ومرد اختلافهم يرجع إلى عوامل عديدة يمكننا إجمالها في سبعة، نوضحها من خلال هذا المقال والتّعليق هو هو ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى.
مثال ذلك : قول العاقد: إن قدم فلان بعتك داري. ويكون التّعليق بكلّ ما يدلّ على ربط حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة أخرى، سواء أكان ذلك الرّبط بأداة من أدوات الشّرط، أم بغيرها ممّا يقوم مقامها، كما لو دلّ سياق الكلام على الارتباط دلالة كلمة الشّرط عليه.
و العوامل التي تتحكم في الحكم على كل صورة من صور تعليق العقد على الشرط في العقود كافة هي :
1 – مبدأ الاشتراط في العقود، ومدى حرية المذهب في الاشتراط أو عدمه، وهذا يرجع إلى مبدأ حرية العقود والشروط. فالذين يضيقون دائرة الشروط، ويرون أن الأصل في الشروط الحظر، نراهم يضيقون الشروط التي يجوز التعليق عليها، والذين يتوسعون في ذلك يتوسعون في الشروط التي يجوز التعليق عليها..
2- مبدأ التراضي بين المتعاقدين، فمن قال بعدم جواز التعليق نظر إلى أن الصيغة يجب أن يكون مبناها الرضا التام، والرضا إنما يكون مع الجزم لا التعليق ؛ لأن المعلق عليه قد يعترضه عدم الحصول. ومن قال بجواز التعليق نظر إلى أن الشرط المعلق عليه إنما هو بتراضي الطرفين، فالرضا بالشرط المعلق جبر النقص الطارئ على الرضا الأصلي لصيغة العقد.
3- مبدأ التعليق، والتردد الحاصل في العقد من ناحية وجوده وعدمه، نتيجة لتعليقه على أمر قد يحدث أو لا يحدث. فيرى الحنفية أن التعليق يترتب عليه أن لا
يوجد العقد ولا تترتب عليه أحكامه إلا بعد تحقق الأمر الذي علق عليه هذا العقد. بينما يرى الجمهور أن العقد المعلق على شرط ينعقد سببا للحكم في الحال، ولكن التعليق يؤخر وجود الحكم إلى زمن وجود الشرط. فالعقد أكثر استقرارا – في حالة تعليقه – عند الجمهور منه عند الحنفية ؛ لأن الحنفية العقد بأكمله معدوم على خطر الوجود، فقد يوجد العقد وقد لا يوجد. أما الجمهور فإن العقد موجود حين التعاقد إلا أن حكمه يوجد عند تحقق الشرط المعلق عليه، فهو موجود على خطر العدم. وبالتالي فإن العقود التي يجوز تعليقها على الشرط عند الجمهور أكثر منها عند الحنفية ؛ لاستقرار مبدأ التعليق عند الجمهور مقارنة بالحنفية.
4 – طبيعة العقد، هل تقبل التعليق أم لا تقبله، فهناك عقود بطبيعتها تقبل التعليق، وهناك عقود بطبيعتها لا تقبل التعليق إنما يشترط فيها التنجيز، وهناك عقود تتردد بين هاتين الطبيعتين، فبحسب قربها من إي جهة، ومدى اتضاح الصورة للفقيه، فإنه يجيز فيها التعليق، أو لا يجيزه. ويتحكم بهذه الطبيعة العناصر التالية :
أ- سبب العقد، فالعقود التي تقوم على أساس نقل الملكية لا يجوز تعليقها ؛ لأن الملكية تحتاج إلى التنجيز لتستقر كعقود المعاوضات. وهناك عقود يكون فيها شوب عبادة كالنكاح، فلا يجوز تعليقها بحال لخطورتها. وهناك عقود يكون فيها شبهة نقل الملك و يتنازعها معنى آخر كالمعروف، فهذه يقع فيها الخلاف نتيجة لتنازع أكثر من معنى في العقد، ويجوز تعليقها بالشرط الملائم الذي يجود الملكية وهناك عقود لا تقوم على أساس نقل الملكية، بل فيها معاني أخرى كأن يكون متشوف إليها من قبل الشارع كالعتق و التحريضات، أو فيها نفع محض كالوقف – عند من يرى جواز تعليقه -، فيجوز تعليقها.
ب- مدى قبول العقد للجهالة والغرر، فإذا كان العقد يقبل الجهالة، فيجوز تعليقه على الشرط، كالوصية، و الإيصاء، والضمان. والعقود التي لا تقبل الجهالة والغرر لا يجوز تعليقها كالبيع.
جـ- آثار العقد هل يجب أن تترتب عليه حالا، فيجب أن ينجز العقد كالبيع، أم يجوز أن تترتب مآلا، فيصح تعليق العقد، كالوصية، والهبة – عند من لا يشترط القبض في مجلس العقد -.
د- لزوم العقد وجوازه، فالعقد اللازم لا يحتمل التعليق، كعقود التمليكات، لأن لزومها يدل على استقرارها، وهو ينافي التعليق، في حين أن العقود الجائزة يجوز تعليقها ؛ لأن العقد الجائز يحق لكلا المتعاقدين الاستقلال بفسخه دون رضا الطرف الآخر كعقود الولايات -عند القائلين بجواز تعليقها-.
هـ- الأثر المترتب على هذا العقد هل هو قاصر على المتعاقدين، فيجوز أن يعلقا العقد على الشروط ماداما قد تراضيا على ذلك كعقود الولايات الخاصة، أم أن أثر هذا العقد يتعدى إلى أطراف أُخر كعقد النكاح، فلا يجوز تعليقه، إلا إذا ورد نص من الشارع بذلك كعقود الولايات العامة فيجوز تعليقها لورود النص بذلك.
ز- كون العقد أصلي أم تابع لعقد آخر، فإذا كان العقد أصلي يتشدد في مسألة تعليقه على شرط. أما إذا كان العقد تابع، فيتسامح في تعليقه ؛ لأن التابع لا يستقل بالحكم وذلك كعقد الضمان عند القائلين بجواز تعليقه.
5 – نوع الشرط المعلق عليه، فهناك شروط توافق مقتضى العقد، وهي نوع من تحصيل الحاصل. وهناك شروط ملائمة للعقد، وهي نوع من تجويد للحاصل، وهذه الشروط يجوز التعليق عليها، ويقع الخلاف في الشرط الملائم ؛ لأنه متغير حسب العرف، والقصد من هذا الشرط، وعلاقته بالمحل، كالتعليق على رضا الأجنبي. وهناك شروط فيها نفع لأحد المتعاقدين، و لا توافق مقتضى العقد، فهذا النوع من الشروط يقع الخلاف في التعليق عليها. وهناك شروط مستحيلة، وهذه الشروط لا يجوز التعليق عليها بطبيعة الحال.
6- صيغة التعليق، هل هو تعليق حقيقة سواء صراحة أم دلالة، أو أنه تنجيز حقيقة وإن أتى بصيغة التعليق. كالتعليق على أمر كائن فهو تنجيز حقيقة، وكالتعليق على المشيئة، فإن المقصود منه التبرك لا التعليق. وكالتعليق على رضا أحد المتعاقدين، فإن رضاهما شرط في العقد سواء علق العقد عليه أم لم يعلق. فمن نظر إلى صيغة التعليق اللغوية قال بعدم جواز التعليق، ومن نظر إلى المعنى المقصود من الصيغة وأن التعليق غير مقصود، يجوز العقد بهذه الصورة، وممكن إرجاع هذا الأمر إلى قاعدة العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني أم بالألفاظ والمباني والخلاف فيها.
7- الحاجة إلى هذا النوع من التعليق، فقد تدعو الحاجة إلى نوع معين من الشروط لتعليق العقد عليها، وهذه الحاجة يحددها العرف، كتعليق الكفالة، وضمان الدرك. وإذا لم تدع الحاجة فلا يجوز التعليق ؛ لأن التعليق على خلاف الأصل الذي هو تنجيز العقود.